Bereits seit mehr als einem Monat läuft das Programm, wonach Arbeitnehmer sich für den Aufenthalt am Arbeitsplatz testen lassen müssen. Noch immer stellen sich aber dabei strittige Fragen.
Bereits seit mehr als einem Monat müssen sich Arbeitnehmer einem Test unterziehen, um ihre Arbeitsleistung am Arbeitsplatz erbringen zu können, aber noch immer stellen sich in diesem Zusammenhang kontroverse Fragen, die wir in diesem Beitrag näher beleuchten wollen.
Die Pflicht, für die Wahrnehmung der Tests durch die Arbeitnehmer zu sorgen, liegt primär beim Arbeitgeber. Als Alternative zum Selbsttest am Arbeitsplatz kann der Arbeitgeber eine Vereinbarung mit einem berufsmedizinischen Dienst oder einer anderen Gesundheitseinrichtung treffen und seine Arbeitnehmer für die Tests dorthin schicken. In diesem Fall werden die Aufwendungen für die Tests von den Krankenkassen gedeckt. Allerdings darf von Arbeitnehmern nicht verlangt werden, selber eine Testeinrichtung ausfindig zu machen. Andererseits sollten Arbeitgeber es wohl hinnehmen, wenn ein Arbeitnehmer sich zwar weigert, sich einem Test am Arbeitsplatz zu unterziehen, aber bereit ist, einen glaubwürdigen Nachweis vorzulegen, wonach er anderswo einen Test absolviert hat.
Wird der Test nicht am Arbeitsplatz, sondern anderswo durchgeführt, so stellt sich die Frage, ob der damit verbundene Zeitaufwand auf die Arbeitszeit anzurechnen ist. Die vorherrschende Meinung spricht sich dafür aus, dass das Pflichttestprogramm ein sog. Arbeitshindernis auf Seiten des Arbeitgebers darstellt und der Arbeitnehmer von daher Anspruch auf Lohnfortzahlung in Höhe seines Durchschnittsverdiensts (im Sinne des § 103 Abs. 1 (e) des Arbeitsgesetzbuchs und Ziffer 2 des Anhangs zur Regierungsverordnung 590/2006 Slg.) hat (weil es sich um eine medizinische Untersuchung im Zusammenhang mit der Arbeitsleistung gemäß Sonderrechtsvorschrift handelt).
Erstaunlicherweise gehen die Meinungen auseinander, wenn es um die Frage geht, welche Folgen eine Testverweigerung des Arbeitnehmers hat. Laut Ministerium für Arbeit und Soziales handelt es sich um ein Arbeitshindernis auf Seiten des Arbeitnehmers, der in diesem Fall keinen Anspruch auf Lohnfortzahlung hat. Wir sind demgegenüber der Auffassung, dass es sich um eine Verletzung von Arbeitnehmerpflichten handelt, die dem Arbeitgeber die Möglichkeit an die Hand gibt, Konsequenzen zu ziehen – also z.B. eine rechtsförmige Abmahnung und im Wiederholungsfall die Kündigung auszusprechen.
Fällt der Selbsttest des Arbeitnehmers am Arbeitsplatz auf Antigenbasis positiv aus, so muss der Arbeitnehmer unverzüglich den Arbeitgeber verständigen, sowie seinen Hausarzt (bzw., je nach Vorgabe des Arbeitgebers, den Betriebsarzt), und unverzüglich den Arbeitsplatz verlassen. Diesbezüglich müssen wir auf die Rechtsauffassung des Ministeriums für Arbeit und Soziales hinweisen, wonach der Zeitraum zwischen dem positiven Antigentest und dem anschließend zur Bestätigung angewandten PCR-Test wiederum ein Arbeitshindernis auf Seiten des Arbeitnehmers ist, welches diesen zur Lohnfortzahlung in Höhe des Durchschnittsverdiensts berechtigt. Unseres Erachtens ergibt sich dieser Schluss aber nicht zwangsläufig aus dem aktuell geltenden Recht.
Unter den gegenwärtigen Umständen ist nicht damit zu rechnen, dass das Testprogramm an Arbeitsplätzen eingestellt wird. Ganz im Gegenteil ist vorstellbar, dass es zu weiteren Unsicherheiten bei der Anwendung und Auslegung führen wird, und zwar auch dann, wenn in einigen der genannten Fragen sich ein Konsensus herausbilden sollte.